引言：前段时间在网上看到视频，某法院执行局的法官到一处地方准备扣押一辆已抵押的汽车，而买这辆车的人站出来说这是他自己花钱买的，法官应该去找卖他车的人，现场发生激烈争吵。视频下的评论很多都支持这位买车人，很多在批评法官。但是，从法律的角度上来说，法官的做法没有任何问题，所谓的“应该去找卖他车的人”实际上就是因为卖他车的人作为这辆车的抵押人，很可能也是债务人本人，因债务人无法清偿债务遭债权人起诉，进入司法程序后需要处置这辆抵押车来偿还债务。法院不会去管买车的人，但法院有权处置这辆车；买车的人只能去找卖车的人解决自身财产损失的问题。

（一）抵押车的买卖问题

在民法典颁布实施之前，物权法乃至更早的法律规范中都规定了抵押物未经抵押权人同意不得转让。按照支持视频中买车人的说法，抵押车可以转让的依据是原《物权法》第二十三条（民法典实施以前）或《民法典》第二百二十四条。

首先分析《物权法》第二十三条，规定了“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”他们认为，买受人花钱买了抵押车，出卖人将车交付给了买受人，买受人就取得了车的所有权。但他们可能忽视了《物权法》第一百九十一条第二款：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”该条文就属于《物权法》第二十三条所指称的“法律另有规定的除外”。这种情况下未经抵押权人的同意买卖抵押车，不具有合法性，也不存在物权变动。

但是2020年5月28日颁布的《民法典》第四百零六条对此进行了变更，其第一款规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”再根据《民法典》第二百二十四条：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但是法律另有规定的除外”，似买车人因“交付”取得车的所有权有其合法性。然而，此时的“交付”能否转让车的所有权，关键在于第四百零六条中的“当事人另有约定的，按照其约定”。如果当事人在设立抵押权的时候即约定了不得转让抵押财产，则其仍然优先于“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产”的规定，这种法律规定的“另有约定”，同样也是《民法典》第二百二十四条中所指称的“法律另有规定的除外”。

此外，2020年12月29日颁布的《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典有关担保制度的解释》又对此作了细化规定，其中第四十三条规定：“当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人请求确认转让不发生物权效力的，人民法院不予支持，但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外；抵押权人请求抵押人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。

当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。”

关于第四十三条第一款所规定的禁止或限制转让但未登记的情况，实际上就类似于约定了抵押却没有登记，此时因没有登记而使得权利受损的责任只能由抵押权人自己承担，这种情况不多讨论。在现实中，正常来说都是第二款所涉及的情况。具体到抵押车问题，当事人将约定禁止或限制转让抵押车的内容登记在了机动车登记证书上，首先车是不可能再进行转让登记的，登记机关看到登记证书上“不得转让”的记载就不可能再进行转让登记，除非买受人清偿全部剩余债务并进行提存公证；其次如果抵押车已经交付给买受人，抵押权人有权主张这一交付不发生物权效力。也就是说，无论民法典实施前后，登记过已抵押的汽车，在未经抵押权人同意（民法典实施后没有登记“不得转让”的即抵押权人事先同意）时的买卖都是无法发生物权变动的效力、无法取得汽车的所有权的。

（二）抵押车的拖车问题

需要注意的是，我国法律只明文规定了在此情况下抵押权人享有“主张转让不发生物权效力”的权利，并没有明文规定在此情况下抵押权人享有自己占有抵押物的权利。关于这一问题我在崔建远的书中找到了详细的讨论（当年我们的物权法教材选用的是梁慧星著的，后来出于课题项目的需要我又买了崔建远著的，虽然大家对崔建远评价不一，总的来说就是他的学生韩世远才是集大成者，但韩世远的书我只有他的合同法总论，很厚，也没有很仔细地看。而台湾等地区学者的书由于地区施行制度不同，不建议非科研人员仔细阅读，以免混乱）：

抵押权有无物权请求权？对此存在着针锋相对的意见。肯定说认为，抵押权为物权的一种，依物权请求权理论，抵押权人自有物权请求权（梁慧星、陈华彬：《物权法》，4版，326页）；否定说认为，抵押权人不享有任何物权请求权（王利明、尹飞、程啸：《中国物权法教程》，476页）。崔建远等人采取折中立场，认为抵押权具有排除妨害请求权、消除危险请求权，在第三人不法侵占抵押物的情况下，抵押权人可代位行使抵押人对于该第三人的抵押物返还请求权（崔建远：《物权法》，4版，480页）。

本人认为，其实我国法律中是规定了抵押权人享有物权请求权的，只是不同的作者未必将其解读为物权请求权。《民法典》第四百零八条规定：“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求抵押人停止其行为；抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值，也不提供担保的，抵押权人有权请求债务人提前清偿债务。”该条文中“有权请求停止行为”、“有权请求恢复价值”，应当就是物权请求权中的排除妨害、恢复原状请求权。

“日本近来有学说认为，抵押物被第三人不法占有本身确实造成了抵押物的变价降低的，例如，抵押物若为暴力团体不法占有，买受人通常都不愿购买。这种情况应被认为构成了对抵押物的妨害。抵押权人应可基于抵押权的抵押物返还请求权，请求不法占有抵押物的第三人（向抵押人）交付抵押物”（[日]近江幸治、高木多喜男、铃木禄弥）。

当日本学说如此时，可以预见我国台湾地区学说也会迅速跟进：“在一般情况下，第三人应将抵押物返还给抵押人，但在抵押权人行使代位权时，既可请求将抵押物交付于自己占有，则于其行使抵押权排除妨害请求权以排除第三人不法占有的状态时，为确保自己对抵押物享有的变价权，似应认为抵押权人可请求该第三人把抵押物交付给自己占有。何况代为行使抵押人的权利时，抵押权人可请求把抵押物交付于自己占有，乃代位权的应有之义”——谢在全：《民法物权论》（中册），修订2版，530页。

无论如何，学说毕竟只是学说，尚未形成制定法规范。现阶段，我国法律只规定了抵押权人享有“主张转让不发生物权效力”的权利，并没有明确抵押权人有权自己占有抵押物。但司法实践中的现实情况又略有不同。

据说在曾经，绝大部分地区的法院在审理相关案件时，都会通过交警的协助将抵押车先行扣押，在司法程序的推进中再通过折价、拍卖、变卖等法定的抵押权的实现方式进行处理；但近年来不知为什么基本已经不再这样做了，对于作为抵押物的汽车，如果抵押权人已经取得了实际占有，则法院还是会进行法拍等程序，如果没有实际占有，法院往往会说因未取得实际控制，暂无法处置。所以现阶段抵押权人对作为抵押物的汽车进行拖车，在一定程度上相当于代替法院进行了这方面的工作，大部分法院也默许了该行为的合法性。

后记：当年在法学院上课的时候老师说过，2007年《物权法》颁布的时候，很多从业多年的法官和律师都搞不太明白，一直理解不了。确实当年的很多同学直到期末考试的时候都在说没有搞懂物权法，不知道学了点什么。可以说，物权法是有一定壁垒的部门法。然而到最后大家准备职业资格考试的时候，才发现物权法其实是民法里比较简单的一块内容，只是从完全不了解到完全适应，需要一定的法学基础和时间。当年大家总是被物权变动问题搞得云里雾里，其实物权变动并不是一个复杂的问题，只是它深究起来会很深奥，但要简单理解也很简单。真正复杂的是担保物权包括整个担保制度的问题。担保制度非常复杂，称得上是整个民法体系里最复杂的一块。民法典颁布后，最高人民法院在2020年12月29日颁布的《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典有关担保制度的解释》可以说把担保制度的复杂程度推到了中国法制史上登峰造极的地步。这部司法解释的内容算不上很多，但信息量异常大，法律关系也错综复杂。它的出台回应了许多现实中原本没有法律规定的问题，填补了许多制度空白，是我国民法体系的一个里程碑。

作者姚哲伦，无锡地区执业律师。其他文章可于公众号页面内查看。

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